[案（àn）情介绍]

　　2005年3月，张某向刘某（mǒu）借款5万用以投资办厂（chǎng），约定一年后归还，每月支付利息。2006年（nián）7月，刘某到法庭起诉张某（mǒu），要求其归还借款本金（jīn）及利息共计5.5万元。

　　刘某（mǒu）诉称双方（fāng）口头约定，未有书面借（jiè）据，刘某提供证人（rén）证言，证（zhèng）实听（tīng）张某说过借款办厂一事，对于是否归还，证人表（biǎo）示不甚清楚（chǔ）。

　　张某（mǒu）对借款五万元办厂（chǎng）一事（shì）并不否认，但在（zài）第一次开庭时，辩称（chēng）本息（xī）已（yǐ）经全部（bù）归还。在第二（èr）次开庭（tíng）时，张（zhāng）某又变更说（shuō）当时出具借条（tiáo）给刘某，全部（bù）归还借款（kuǎn）后，借条已经撕（sī）毁。张某未（wèi）提供（gòng）证据。

　　[案（àn）情分析]

　　本案（àn）在（zài）审理中，有两种不同意见：

　　一（yī）种意见是判令张某归还向（xiàng）刘某的借款本（běn）息5.5万元。

　　既然张某承（chéng）认曾（céng）向刘某借款5万（wàn），张某的法庭陈述是属自（zì）认，原告已完成了（le）举证义务，张某应该举证证（zhèng）明借款已全部归还（hái），债务已经消失的事（shì）实。现在张某没有任何证据证明全部归还借款，依据《最高人民法（fǎ）院关于民事（shì）诉讼证据的若干规定（dìng）》，对合同是否履（lǚ）行发生争议的，由负有履行义务的当事人承（chéng）担举证责任。所（suǒ）以应该判决（jué）张某归还借款本息5.5万（wàn）。

　　另一种意见是驳回刘某的诉讼。

　　虽（suī）然（rán）张某承认曾经借款5万，但是通盘否（fǒu）认至今（jīn）仍然欠款，因此张某（mǒu）实际未承认债（zhài）务，原（yuán）告并未完成举证责任，不足（zú）以证明（míng）债权（quán）现实的存在性。原告应承担举证（zhèng）不（bú）力的法律后（hòu）果，应判决驳回（huí）原告（gào）的诉讼请求。

　　笔者赞（zàn）同第二种意见，理由是（shì）：

　　1、举证责任仍然在原告刘某（mǒu）。

　　本案的分歧焦点（diǎn）是“借款5万元”是否还存在（zài）？涉（shè）及举证（zhèng）责（zé）任的分配（pèi）问题。民事诉讼（sòng）法第64条规（guī）定了“谁主张（zhāng），谁举（jǔ）证”的原则，该法条的这一规（guī）定属一（yī）般性（xìng）举证原（yuán）则，在司法实践中应（yīng）广泛实用（yòng）的认定证据适用原则，不得任意改变扩（kuò）大和缩小适用范围。对本案的争（zhēng）议事（shì）实“谁应该来举证（zhèng）”的问（wèn）题，依（yī）据《最高人民（mín）法院关于民事诉讼证（zhèng）据的若（ruò）干（gàn）规定》（以下简称《证据规定（dìng）》）第七条规定，“在法律（lǜ）没有具体规定，依本规定及其他司法（fǎ）解释无法确定举（jǔ）证责（zé）任承担（dān）时，人民（mín）法院可（kě）以根据（jù）公平原则和诚实信用原则（zé），综（zōng）合当事人（rén）举证能力等因素（sù）确定举证责任的承担（dān）。”结合（hé）本案，被告的二次法庭（tíng）陈述（shù）曾向（xiàng）原告借（jiè）款5万元，但如果（guǒ）借款时没（méi）有书面凭据，还款时也难以（yǐ）要求债权人出（chū）具款（kuǎn）项已偿还的凭据。因此，单凭被告对当（dāng）初借款行为的认可即要求被告承担（dān）证（zhèng）明责任以证明借款确已付清，这种（zhǒng）证（zhèng）明责任的分配（pèi）并不妥当。因为（wéi）在口头借贷关系中，还款时通常不会留下还债的凭据，强行要求债务人承担证明（míng）责任，债务人客观上通常举（jǔ）证不能，如此分配举证责任难（nán）谓适当。另说明一点（diǎn），这（zhè）种纠纷的发生，多（duō）因（yīn）口头（tóu）借贷（dài）而产生，债（zhài）权人选择口（kǒu）头借贷而将自己置（zhì）于（yú）不测之风险，由债权人对自己的不（bú）谨慎行为承担（dān）风险也非不当。#p#分页标题#e#

　　2、被告张某的行为不属自认。

　　自认，是指当事人对不（bú）利于（yú）自己的事实的承（chéng）认。广义上（shàng）的（de）自认还（hái）包（bāo）括对他方所提诉讼（sòng）请求的承认，但一（yī）般均是指对（duì）事实的承认。《证据规定（dìng）》规定了自（zì）认（rèn）的原则，即（jí）当事人在诉（sù）讼过（guò）程中，一方当事（shì）人对（duì）另（lìng）一方当（dāng）事人陈述（shù）的案件事实明确表示承认的，另一方当事（shì）人无需举（jǔ）证。对一（yī）方（fāng）当事人（rén）陈述的（de）事实，另一（yī）方当事人既未表示（shì）承（chéng）认也未否认，经审判人员充（chōng）分说明并询问后（hòu），其仍不明确表示肯定或者否定的（de），视为（wéi）对该项事实的（de）承（chéng）认（rèn）。本（běn）案被告承认曾经向（xiàng）原告借款5万元，但称已还（hái），说明被告的真实意思并非是要承认（rèn）原（yuán）告的借款还存（cún）在的事实主张，而是为辩白该借（jiè）款已经偿还（hái），债务已经不存在的一种（zhǒng）抗辩理由，被告的法（fǎ）庭陈述应（yīng）属抗辩原告的（de）主张（zhāng），否认原告（gào）主张的借（jiè）款仍存在（zài）这（zhè）一主要事实，而不是对（duì）原（yuán）告诉（sù）讼请求的认可，不构（gòu）成（chéng）对债务自（zì）认。因此，本案5万元是（shì）否存在仍应由原告举证证明。

　　综上，应当驳回原告张某的诉讼请求（qiú）。

　　[案情结果]

　　笔者认（rèn）为应（yīng）驳回刘（liú）某的诉讼。

　　虽然（rán）张某承认曾（céng）经借（jiè）款5万，但是通盘否认至今仍然欠款，因此张某实（shí）际未承认债（zhài）务，原告并未（wèi）完成举证责任，不（bú）足以证明债权现实的存（cún）在性。原告应承（chéng）担举（jǔ）证不（bú）力的（de）法律后果，应（yīng）判决驳（bó）回原告的诉讼请求。

　　[相关（guān）法规（guī）]

　　《最高人民法院（yuàn）关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据（jù）规（guī）定（dìng）》）第（dì）七条规（guī）定，“在法律没有（yǒu）具体规定（dìng），依本规定及其他司法解释无法确定举证（zhèng）责（zé）任承担时，人（rén）民法院可以根据（jù）公平原（yuán）则和（hé）诚实信用原则，综合当（dāng）事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”